本报记者 聂国春
2012年，曹先生在广发银行上海金山支行花130万元购买了一款“银行理财”产品，没想到却是该行代销的私募基金产品。为此，曹先生将该支行诉至法院。近日，上海金融法院对该案作出终审判决，判定广发银行金山支行“负有过错”，同时驳回了曹先生要求该行赔偿损失的诉讼请求。
曹先生购买的是银行理财产品还是私募基金产品？广发银行金山支行存在哪些过错，却不用承担赔偿责任呢？
130万元“理财”变私募
曹先生诉称，2012年7月，广发银行金山支行的工作人员周某告诉他，该行内部有一款专门针对VIP客户的“理财”产品。在该行柜台处，周某介绍称“该产品复合收益率达到60%—70%，每年有90%强制分红，三年返本，七年到期返回全部收益”。
在周某的指导下，曹先生当场在广发银行金山支行开卡并购买了110万元本金的“理财”产品，并依照周某要求在若干空白A4纸上签字，但未填写日期。此后，曹先生又购买了20万元该款“理财”产品。
没想到的是，在购买了上述“理财”产品后，曹先生竟然成为了中金鲁合创业投资中心的有限合伙人，持股比例为1.84%，认缴出资额为130万元。
对此，曹先生在起诉书中坚称：“在购买过程中，银行工作人员从未告知该产品系私募基金产品，我自始至终认为该产品是广发银行金山支行发行的理财产品。”
法院认定银行有过错
2019年8月，因产品到期无法赎回，曹先生将广发银行金山支行诉至法院。曹先生要求广发银行金山支行赔偿本金130万元，并按年化复合收益率71%赔偿收益损失646.1万元，但并未得到一审法院的支持。曹先生提起上诉，要求改判该银行支付本金130万元，并按照年化利率15%赔偿损失。
上海金融法院认为，该案系一起由个人投资者在银行网点认购私募股权基金所引发的纠纷。曹先生坚持认为其购买的是广发银行发行的理财产品，但未就该主张提供任何证据予以佐证，且当年6月曹先生参加过银行就涉案产品组织的推介会，对该产品应该有个大体的认识。此外，曹先生在两次转账用途中均注明“出资”，当属明知并履行了出资义务。因此，法院对曹先生的上述主张不予采信。
在明确了涉案产品的性质后，上海金融法院认为该案的另一个焦点是：广发银行金山支行是否存在代为推介销售的行为？如有，则在上述环节中是否负有过错？
据了解，私募投资基金直至2013年6月1日方纳入《证券投资基金法》的适用范围，而《私募投资基金监督管理办法》亦于2014年8月21日才颁布施行。也就是说，本案代销事实发生时，国内尚没有法律法规及规范性文件对银行销售私募基金产品的行为作出明确规定。广发银行金山支行也辩称，当时没有适当性义务的规定，适当性义务不应具有溯及力。
不过，上海金融法院认为，当时虽然对私募基金产品没有法规约束，但对公募基金已经有明确的监管要求，考虑到私募基金相较于公募投资基金具有更高的投资风险，广发银行金山支行在代销时应当本着“投资人利益优先”的原则，以审慎的态度，客观全面地履行告知说明义务及风险提示义务，严格贯彻“了解你的客户”的原则，对客户的财务状况、风险认知和承受能力进行充分了解和评估，并以此为基础，把适合的产品卖给合适的投资人。
最终，上海金融法院认定广发银行金山支行系涉案产品“代销机构”的事实，广发银行金山支行未对投资人进行风险承受能力评估且未妥善保管业务资料，负有过错。
广发银行因侵权被通报
《中国消费者报》记者注意到，在2019年8月产品到期无法兑付后，曹先生等十多名投资者向中国银行保险监督管理委员会等监管机构投诉。2019年10月，上海银保监局作出答复称，经核查，广发银行上海分行在相关业务办理中存在未妥善保存客户相关记录、未对所涉全部客户进行风险测评、允许客户在合同有关文件的空白页上签字等问题。
2019年11月，银保监会消费者权益保护局发布的《关于易安财险、广发银行侵害消费者权益案例的通报》指出，广发银行2012年代销私募股权基金产品于2019年8月到期，因无法如期收回投资本金及收益引发消费者投诉。经查，广发银行存在5个方面侵害消费者权益的行为：一是未按照监管要求，对客户进行风险承受能力评估。二是未按照监管要求，妥善保管推介过程文件资料。三是在对内推介培训材料中，未提及并分析基金产品可能对该行以及投资人产生的风险。四是在准入环节未能严格执行产品方案相关要求。五是在推介环节未按照制定的产品方案完全落实相关履职工作。
银保监会消保局指出，上述行为严重侵害了消费者的知情权、公平交易权、依法求偿权等基本权利，损害了消费者合法权益。
谁来承担客户损失
在上诉书中，曹先生要求广发银行金山支行赔偿本金130万元及利息损失(以年化15%计)。广发银行既然存在过错，是否要赔偿呢？
广发银行认为，涉案私募股权基金已决定将经营期限变更至2032年，目前尚正常存续，涉案基金运行状况向好，在没有清算的情况下，曹先生是否有损失、损失金额多少尚未确定，曹先生无权主张本金及收益损失。
上海金融法院认为，涉案基金未经曹先生同意变更经营期限无效，应认定产品已于2019年8月到期。不过，该基金近三年内可分配资产逐年增长，未来发展前景向好。在中金鲁合尚未清算的情况下，曹先生清算后所持有的股权份额是盈利还是亏损以及盈亏的程度等，均处于不能确定的状态。因此，目前尚无法推定曹先生的投资损失已经实际产生，其诉求法院也不能支持。
北京两高律师事务所律师董正伟在接受《中国消费者报》记者采访时表示，曹先生以金融委托理财合同纠纷为由起诉，委托关系中受托人责任大，而购买基金属于投资理财，个人要承担投资失败风险，当案由与诉讼证据和法院查明的事实不一致时，可能会被驳回。法院认定银行存在过错，但这种过错并不是曹先生购买基金亏损的直接原因，因此银行是否应该赔偿还需要原告提交更多的证据。
董正伟建议，曹先生等购买了同款产品的消费者应该先要求基金管理人对到期基金进行清算，确定基金亏损多少后再起诉索赔。