牛亚军
[编者按近年来，随着就业的灵活多元化，一些国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中，出现了大量的临时聘用人员，这些人员虽然不占单位正式编制，但相当一部分人履行着重要的行政管理职能，有的甚至从事着比一般正式在编人员还重要的职责，完全可能利用职务之便进行贪污受贿等其他职务犯罪活动。笔者拟通过此案例的分析，以说明临聘人员在某些特定条件的情形下，也能构成贪污罪，以解决临聘人员涉嫌职务犯罪时，因主体身份、主观方面、客观行为等一些问题引起的法律适用上的障碍。]
[案情简介]张某代表县民政局主管县中心敬老院(县民政局下属事业单位)期间，指使县中心敬老院临时聘用的负责人兼报账员柴某在向该院职工发工资时，采用虚列人头、多造少发的手段骗取服务人员工资44400元，以虚列陪护费的方式骗取公款12810元，此两笔公款共计57210元经由柴某分次报账后，经县会计结算中心账户汇入柴某留在结算中心的个人账户，由柴某取出后交给张某，被张某据为己有。
[分歧意见]此案经群众举报后案发，对张某(已被法院以构成贪污罪判处有期徒刑)构成贪污罪没有争议，但对于临时聘用人员柴某的行为是否构成犯罪，存在较大分歧。第一种意见认为，柴某属于临时聘用人员，主体上不具有国家工作人员的身份，主观上不明知张某指使自己套取公款的用途，而且被套取的公款也没有被柴某实际占有，因此，柴某属于工作原则性不强所致，不构成贪污罪的共犯。
第二种意见认为，柴某虽然系临时聘用人员，但其受聘用后又被县民政局以文件形式正式任命为敬老院负责人，那么就代表民政局履行了行政管理职能，应视为国家工作人员。其明知张某让自己造假套取公款是不符合财务制度的行为，却依然照做，通过自己亲自报账后，使国家相关部门对公款失去了控制权，使公款处于流失的状态。其将所骗取的失去控制的公款取出后交张某实际占有，客观上帮助了张某完成了贪污行为，故柴某应构成贪污共犯。
[观点评析]贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪属于一种严重的经济犯罪，不仅损害了党和国家的形象，阻碍了社会主义法制建设的进程，同时还降低了党政机关的工作效率，造成整个社会的信任危机。由此可知，贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性，但主要是侵犯了职务的廉洁性。本罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位的财物。勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。所谓利用职务上的便利，是指行为人利用其职责范围内主管、经手、管理公共财产的职权所形成的便利条件，假借执行职务的形式非法占有公共财物。所谓主管，是指具有调拨、转移、使用或者以其他方式支配公共财产的职权，例如医院院长、学校校长等具有的一定范围内支配单位内部公共财产的权力;所谓经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限;所谓管理，是指具有监守或保管公共财物的职权，例如会计员、出纳员、保管员、报账员等具有监守和保管公共财物的职权。行为人如果利用职务上主管、经手、管理公共财物的便利，而攫取公共财物的，就可构成贪污罪。
在本案中，柴某虽然是临时聘用人员，但是被县民政局聘用后就签定了正式聘用合同，工资也由县财政局纳入预算统一发放。在工作一段时间后，柴某又被民政局以文件形式正式任命为负责人兼报账员，所以其有经手和管理公共财物的职务便利。柴某在履行职务的过程中，受主管上级的指使，明知上级指使自己造假的行为会造成公款流失的后果，却不反对、不阻止，依然执行上级明显的错误指令，应推定为主观上心领神会了上级主管人员非法占有公款的意图，在领会上级意图后，柴某先后实施造假—报账—取款—移交等一系列行为，才造成了公款失去国家控制，流向柴某私人账户的情况，公款到账后，柴某又亲自将公款支取后交给张某，最终形成了张某实际占有公款的事实。综观案件的发展运行过程，柴某起到了非常重要的作用。可以说，没有柴某的协助，张某是不可能独立完成贪污行为的，缺少柴某实施的任何一个环节，张某的犯罪行为都不会得逞，柴某应属于典型的必要共犯。另外，从贪污罪的犯罪构成上不难看出，贪污罪侵犯的客体是复杂客体。既侵犯了公共财物的所有权，又侵犯了国家机关、国有企业事业单位的正常活动以及职务的廉洁性。正是由于柴某的造假行为，才造成了客观上公款流失从而失去控制的后果。尽管柴某一再辩称自己是按照领导的意图造假，自己也不知道张某让自己造假套取公款的用途，且事后自己并没有得到一分钱的好处，所以自己主观上没有和张某共谋的故意，因此自己不构成贪污罪。但个人认为，虽然张某和柴某事前没有通谋，张某也没有明确的告诉柴某自己想贪污的想法，但是柴某作为一个成年人和敬老院的财务管理人员，明知张某让自己造假的行为是违反财经制度的行为，在张某提出这种非法行为时，柴某心领神会，言听计从一切照办积极帮助张某实施并完成贪污行为。而且实践中，张某不会也不可能直接或者明确告诉柴某自己想将公款套现后据为己有的犯罪意图。对于一个精神、智力完全正常的人来说，柴某完全可以推断出张某具有贪污公款的主观故意。客观上实行了造假、报账、取钱、送钱等一系列行为，违反了公务人员职务的廉洁性及国家对公款管理的相关财务制度规定，柴某应成立张某贪污的必要共犯。
最后，检察机关以柴某构成贪污罪，但在整个犯罪过程中，处于从属和帮助的地位，属从犯，且归案后认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，确有悔改表现，故对柴某以构成贪污罪做相对不起诉处理，笔者认为是非常正确的。