“如果幼女不愿意卖淫,或者不愿意与这个嫖客发生性关系,嫖客采用暴力手段发生性关系的,应定强奸罪。”刘明祥说。清华大学教授张明楷在2008年版的《刑法学》中表达了相似观点:“行为人没有实施强迫行为,幼女同意行为人嫖宿行为的,应认定为嫖宿幼女罪。”
问题是,幼女能“同意”卖淫吗?
未成年人保护专家、北京市人大代表佟丽华告诉记者:“幼女还不满14周岁,在刑法上,依然属于无行为能力人,怎么会完全理解卖淫的性质和后果?”
“嫖宿幼女罪中,刑法客观上认可了幼女卖淫牟利的‘自主性’,以及幼女对性的自由支配能力。”全国人大代表孙晓梅认为,该罪忽视了儿童卖淫活动中“被利用”的一面,而根据联合国《儿童权利公约》,所有卖淫活动中的儿童均应被推定为“被利用”。
孙晓梅还表示,嫖宿幼女罪意味着刑法对幼女的保护不再平等,而是在道德上作了区分——“良家幼女”和“卖淫幼女”,是对道德瑕疵幼女的歧视。中国社科院法学所研究员屈学武也认为,这一罪名从立法上给被害幼女冠上“卖淫女”的污名,与联合国《儿童权利公约》和《消除对妇女一切形式歧视公约》精神不符。
并入强奸罪还是另立新罪
要求废除嫖宿幼女罪的声音越来越多。
今年6月,3G门户网总裁张向东在网上发起关于“‘嫖宿幼女罪’还是‘强奸罪’?”的网络投票,有50多万人参与,其中超过97%的人赞成“废除嫖宿幼女罪”。
孙晓梅、佟丽华等主张,对于不满14岁幼女发生性行为的,无论幼女是否自愿,无论有无金钱给付,一律按强奸罪定罪。
中华全国律师协会刑事业务委员会委员钱列阳持相似观点,他告诉记者,刑法修改时,可以考虑“大强奸罪”立法,即在强奸罪中将暴力、金钱交易等情节一并规定进去。“不过,有金钱交易的,量刑一定要比暴力的轻一点,要体现罪刑相适应。从这个角度说,嫖宿幼女的行为人,哪怕嫖宿多人,只应加重处罚,而不该上升到死刑。”
“立法固然要保护幼女的利益,但幼男的利益难道不需要保护吗?”北京师范大学教授王志祥建议设立儿童性侵害罪,对以支付物质报酬为手段对儿童实施性侵害的从重处罚。
屈学武也建议,另设一类“对幼儿的性侵犯罪”。既可以解决对幼男的平等保护问题,还可以设置保护幼男幼女的多个罪名,如猥亵幼儿罪、奸淫幼儿罪等,“原强奸罪中的奸淫幼女内容也可以分离出来,并入针对幼儿的这一‘类犯罪’中。”
能否“废除”,立法机关尚无定论。对“嫖宿幼女按强奸罪定罪”,全国人大常委会法工委2010年6月回复孙晓梅的建议时表示:“这一问题,有关方面尚有不同意见,有的提出嫖宿幼女与奸淫幼女两种犯罪在主观故意和行为的客观方面有明显不同,不宜以强奸罪论处,我们将进一步听取各方意见,研究论证。”
最高人民法院办公厅在回复孙晓梅的建议时表示,决定成立调研小组,选取嫖宿幼女案件多发地区进行调研,进一步了解司法适用中的具体问题,在总结经验,广泛征求各方面意见的基础上认真研究嫖宿幼女罪的定罪量刑标准,争取尽早出台指导意见。
社会还能做什么
小白失踪期间,先后有50多名村民帮崔青寻找,所以,小白被“嫖宿”的事情,村里人渐渐都知道了。
“村里的人对这件事比较敏感,很歧视,孩子们也都躲着小白。小白心理压力特别大,不愿与人交往,甚至还试图自杀……”崔青哽咽着说,自己十多年来靠打零工独自抚养小白,所有的希望都寄托在女儿身上,现在在村里却抬不起头来。