□本报记者张维
对话嘉宾:
史晓丽 中国政法大学教授
范晓波 中国政法大学教授
冯雪薇 锦天城律师事务所高级顾问
中国最近密集的反垄断执法调查,招致了总部设在华盛顿的美国商会的质疑。该商会甚至威胁可能向世界贸易组织投诉。
多位法学专家在接受《法制日报》记者采访时明确表示,美国商会的指责毫无根据,中国的反垄断执法并没有违反入世承诺。
WTO未对反垄断问题专门规定
记者:中国在加入WTO时,就反垄断问题有过哪些承诺?
冯雪薇:中国在加入WTO时没有作出关于反垄断方面的任何承诺。这是因为竞争政策问题在WTO没有相关的协定。WTO成立以后的某次部长会议期间,美国等成员曾提出欲将竞争政策方面的谈判纳入谈判范围。但到2001年的多哈部长会议,仍然没有竞争政策这个议题。
从广义来说,和反垄断的概念性质上有关的协定只有《反倾销协定》。但这个协定只管跨国的进出口贸易过程中的低价倾销行为,不管进入成员境内以后再转售过程中的低价销售问题。
史晓丽:反垄断法和WTO规则具有不同的立法目的,其规范的内容也完全不同。反垄断法是为了预防和制止垄断行为,目的是保护国内市场的公平竞争以及维护消费者的利益和社会公共利益。WTO规则仅规范国际贸易以及与国际贸易有关的投资和知识产权问题,目的是为了促进国际贸易的自由化。
由于竞争政策与国际贸易存在密切关系,WTO《关税与贸易总协定》和《服务贸易总协定》中的个别条款涉及到垄断和独占服务提供者的问题,但是,WTO并未对与贸易有关的竞争政策和反垄断问题作出专门规定,中国在《入世议定书》和《工作组报告》中对竞争政策和反垄断问题也没有作出任何承诺。
范晓波:WTO协议项下,并没有具体的反垄断协议或反垄断规则,所以谈不上有具体承诺。
GATT1994里面有些条款,如非歧视原则、最惠国待遇原则、数量限制条款等都体现了公平竞争的要求,但并不是为解决反垄断的问题而设的。
歧视性执法指责无事实证据
记者:美国商会称,中国对已实施六年之久的反垄断法的利用具有主观性,执法机构的执法也偏向了中国的行业政策和企业,歧视性地使用反垄断法。这种指责是否成立?
冯雪薇:如果认为执法上有不一致问题,应该以事实证据证明执法的偏差或者不公平待遇。目前还没有看到美国商会提出具体的分析比较,因此不能假定存在歧视性执法。
范晓波:这种指责不成立。近年来,在中国反垄断部门的调查中,央企中国联通和中国电信因涉嫌互联网接入垄断成为被调查对象；名酒茅台、五粮液去年因价格垄断分别被罚2.47亿元和2.02亿元。浙江省保险行业协会和中国太平洋保险浙江分公司等企业被处以1.1亿元的罚款。
反垄断法实施6年来,接受反垄断调查的企业既有中国本土企业,也有外国企业,国内的白酒行业、通信行业以及烟草行业都进行过反垄断调查。数据显示,对外企的反垄断调查仅占10%。
不构成“对商品进口设置限制”
记者:美国商会这一报告还指责中国“利用反垄断法迫使外国公司降价,或许违背了1994年关税与贸易总协定(GATT)第十一条第一款。该条款总体上禁止对商品进口设置限制。”记者注意到,确实有一些受到反垄断调查或处罚的外资企业降低了价格。这一降价行为是“被迫”的吗?是否构成“对商品进口设置限制”?
史晓丽:不构成。GATT第十一条第一款规范的是各成员对货物贸易的数量限制措施,主要包括进出口许可证措施、进出口配额措施、禁止进出口措施等。而反垄断措施不属于该协定意义上的数量限制措施。
冯雪薇:政府的处罚措施中若没有直接要求企业定价降低,则不违反我们议定书第9条中所作的政府定价范围限制的规定。但实际上,在调查处理的一些案件中,一些企业之所以调低产品价格,有的是根据法律规定,有的可能是从消除违法行为后果、维护企业声誉的角度出发,主动降低产品价格。
被调查企业若存异议可提复议
记者:美国商会称,中国发改委对外国公司使用了“高压战术”,警告外国公司不应“抵抗”,雇用外部律师将导致罚款增加一倍或两倍。并称中国政府有关部门使用恐吓手段迫使企业在没有充分听证的情况下接受惩罚。对此,您如何评价?如果真的有“恐吓”或“高压”,外资企业有哪些救济措施?
史晓丽:反垄断调查中应充分听取受调查企业的陈述意见,并作出有事实证据支持的裁决。
若被调查企业对调查机关作出的裁决有异议,可以按照行政复议法向作出裁决的行政机关(针对部委一级的裁决)或者向其上级主管部门(针对省级的裁决)提出行政复议申请。若是部委一级作出的反垄断裁决,可以向原作出裁决的机关申请行政复议,对行政复议结果不服的,还可以向国务院申请最终裁决或者向法院提起行政诉讼。
确保反垄断调查没有歧视待遇
记者:美国商会透露可能向世界贸易组织投诉。对此,中国应做哪些准备?
冯雪薇:调查机关应确保反垄断执法的统一性和程序的合理性。虽然反垄断法的内容和我国的承诺没有什么关系,和WTO各个协定也没有关系,但1994年关贸总协定的第三条第四款最有可能和反垄断行为“擦边”。因为这一条关涉进口产品国内分销的规制以及影响进口产品国内销售的规制,规制包括了“法律、法规和要求”,若这些规制对于进口产品和中国国产同类产品有歧视性待遇,则违反这一条款。
我国反垄断法和价格法并没有根据进口还是国内产品而有调查方面的差异规定,立法方面没有问题。但是“要求”若被解释成包括政府的反垄断裁决,并且调查所涉及的进口产品与国内产品是“同类”产品,也有可能被专家组扩大解释成该条包含了反垄断裁决这样的措施。因此,在反垄断调查的执法中,需要注意使进口产品与国内“同类”产品的企业在反垄断调查是否构成垄断性分销特许协议方面没有歧视待遇。这样一来,即使这条适用,WTO也不能裁定违反,因为调查中没有歧视待遇产生。