陶鑫良认为，判断外观设计是否相同或者相似，应当以外观设计专利产品相关公众或称相关消费者的知识水平和认知能力为准。所谓相关公众或相关消费者，是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有一定分辨力但通常又不会注意到形状、图案、色彩的微小变化的人。应当根据外观设计的整体视觉效果和综合考虑外观设计专利权保护范围内的全部设计特征来判断外观设计是否相同或者相似；不予考虑为实现产品技术功能所能采用的唯一的外观设计特征，也不予考虑产品的材料、内部结构等对整体视觉效果不产生影响的特征。所谓被控侵权产品与授权外观设计相似，就是说被控侵权产品与授权外观设计在整体视觉效果上足以造成相关公众的混淆。如果产品的类别相同或者相近，并且被控侵权产品的外观与获准专利权的外观设计相同或者相近似，在整体视觉效果上足以造成相关公众混淆的，就构成侵权。否则就不构成侵权。
焦点三 珍贵文物仿制品能否申请专利？
授予文物仿制品专利必须以具有创造性的改进设计为条件，文物原件及其形状、图案、色彩越知名，对其改进的实质性要求就越高
“知名文物的仿制品可以申请外观专利保护。”陈扬认为，由于一些知名文物由于年代久远等诸多历史原因原件下落不明，原件的外观设计不能为广大公众所知，而企业投入大量财力、智力进行还原精仿，理应受到保护。
李萍认为，在我国，获得外观专利的条件是新颖性、实用性、富有美感、不得与他人的在先取得的合法权利相冲突。所谓新颖性是指该专利应当同申请日以前在国内外出版物公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似；而文物复制品是对原有文物的复制，不可能在外观上具有新颖性。如果该复制是一种创造性的“复制”，在原貌上有显著性的差异（即取得新颖性），是可以取得专利的。本案中圆明园十二兽首原为意大利人朗士宁设计制造，美人鱼公司所取得的专利并非是对全部兽首取得，他们取得的是圆明园中缺失的那几个兽首的外观设计专利。其专利本身就是对他人设计理念的模仿，当然在这种情况下，美人鱼公司不能排除他人的仿制行为，只要这个“仿”在合法的范畴内。
“我国专利法规定，授予外观设计专利权的条件之一，是在其专利申请日前，不存在已经公开的与其相同或者相近似的外观设计。”陶鑫良表示，所以，如果文物原件或其复制品的形状、图案与色彩在其专利申请日前已经公开了，哪怕是年代久远的公开，哪怕是在我国专利法律制度尚未建立之前的公开，哪怕现在市场上已经难以找到其公开的复制品或者图片和照片了，依法都不能授予外观设计专利权。无论是珍贵文物，或者是知名文物，还是普通文物，一概如此。如果在文物原件或其复制品上进一步改进后再申请外观设计专利权，那么要看这一改进部分是否达到授予外观设计专利权的充分必要要求包括创造性高度的条件。如果达到，其专利申请可以被授予外观设计专利权，但其保护的范围也仅限于其实质性改进部分。一般而言，申请外观设计专利权的文物及其形状、图案与色彩越知名，那么对其改进的实质性要求就应当越高。同理，在裁判或者处理根据文物改进的外观设计专利之侵权纠纷时，该文物越是知名度越高和社会注意力越集中，那么对此改进部分之外观设计专利权的保护力度就应当相应减弱。因为，这种情况下消费者的注意力以及购买欲望的激发，往往更多联系在该知名文物而不是该外观设计的改进上。所以，一方面知名文物原件或其复制品形状、图案与色彩能否授予专利权应当从严掌握；另一方面考虑到消费者的注意力与购买欲望往往主要取决于知名文物本身而不是取决于该外观设计， 所以在裁判此类专利侵权纠纷时应当谨慎认定侵权行为的成立。（大河收藏）