2008年,浙江省龙游法院对利用视频与不特定多人进行裸聊表演、并收取费用的方某,以传播淫秽物品牟利罪判处有期徒刑六个月,同时宣告缓刑一年。利用视频裸聊被判有罪,这在全国尚属首例,先前的北京张某裸聊案,以缺少定罪依据、撤回起诉告终。笔者以为,虽然检法两院对方案缘何定罪均提供了说明,但在我国现有刑法体系下,“裸聊入罪化”尚存在不少问题:
首先,刑法上淫秽物品的外延如何界定?根据刑法第三百六十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)之规定,淫秽物品包括:诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片,以及诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音消息。问题在于,视频聊天这种即时通讯属于上列哪种物品形态?在刑法解释所能允许的范围内,恐怕只能将其归为视频文件的一种,但视频文件都有一定载体,可供复制、出版、传播,而“裸聊”所形成的物质形态其实是一种“视频流”,除非当事人故意将其固定下来,否则在“裸聊”结束后即行消失。我国刑法属成文法典形式,成文刑法典的根基与灵魂即是罪刑法定原则,该原则要求对刑法的条文及用语含意进行严格解释,禁止使用扩大解释。因此,在没有对现行刑法进行修订或颁布新的司法解释之前,将“裸聊”这种“视频流”纳为诲淫性视频文件之一种,显然有违“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”这一刑法基本原则,已超越了司法权力之范围。正如贝卡利亚所言:“当一部法典业已厘定,就应逐字遵守,法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”
其次,即使允许对视频文件进行扩大解释使其能包括“裸聊”这种形式,但“裸聊”行为适用刑法第三百六十七条及《解释》第一条,仍存在操作层面上的困难:1.“裸聊”其实包括两种行为,一是进行裸体表演,二是通过即时通讯将该表演传送给对方。在此情况下,行为人就不单单是传播淫秽物品,而且存在制作行为,依选择性罪名的适用原则,应以制作、传播淫秽物品牟利罪追究行为人的刑事责任。2.依刑法及《解释》规定,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的量刑幅度区分,应以淫秽物品的数量及传播量、点击量为主要依据,对“视频流”这种新的形式,如何区分其一般情节、情节严重与情节特别严重?如果仅以裸聊对象的多少及获利的多少为量刑依据,是否合理、依据何在?这些技术层面的问题,我们不得不认真考虑,毕竟现代刑法应时刻保持谦抑、谨慎的态度。
第三,从刑法哲学角度分析,方某裸聊案反映出我国刑法在处理涉诲淫类行为时标准不一,缺少统一、协调性。就“举重以明轻”原则而言,一人通过网络向不特定多异性提供“裸聊表演”服务,较之一人向不特定多异性提供性服务,无论在行为性质还是程度上,很显然后者的社会危害性更大;但卖淫并非犯罪,仅是一种违反《治安管理处罚法》的行为,在此情况下,情节、程度较轻的“裸聊”予以犯罪化合理性何在?就“举轻以明重”原则而言,情况恰恰相反,倘若方某不是进行收费裸聊,而是大量发布其个人裸照及裸体表演录像供网友免费点击、下载,那么依刑法及《解释》,其行为构成传播淫秽物品罪无疑,但“裸聊”就性质而言又重于传播艳照、录像的行为,在后者入罪的情况下,“裸聊”不予以刑事处罚似又不合理。可以说,“裸聊”在性质上重于传播淫秽图片、录像而又轻于卖淫,在传播淫秽图片、录像入罪而卖淫非罪化的情况下,“裸聊”行为究竟该如何处理,司法工作者确实无所适从。