张明楷:主张行为功利主义
张明楷教授早年就读于中南政法学院(现中南财经政法大学),后访学日本,曾任日本东京大学客员研究员,东京都立大学客员研究教授,多年来专注于刑法基础理论的研究,在犯罪构成理论、刑事责任理论、刑法解释学等领域都作出过不俗的贡献。
关于行为功利主义和规则功利主义,张明楷教授在主题演讲中谈到,行为功利主义是依据行为自身所产生的效果的好坏,判断行为的正当与否;规则功利主义则根据在相同的具体境遇里,每个人的行为所应遵守准则的好或坏的效果,判定行为的正当与否。
他说,结果无价值论与二元论都认为,保护法益是刑法的目的与任务。但是,规则功利主义不是考察行为本身是否直接实现刑法目的,而是考察是否通过遵守某种规则实现刑法目的。
以偶然防卫为例。甲正在瞄准乙扣扳机,丙在完全不知情的情形下开枪将甲射中身亡,客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为。按照二元论的观点,结局只能有两种:在丙“遵守”规则不开枪射击的情况下,无辜的乙被杀害,甲被处以故意杀人罪(可能是死刑);在丙“违反”规则开枪射击的情况下,无辜的乙不被杀害,正在故意杀人的甲遭受枪击,丙被处以故意杀人罪(可能是死刑)。恐怕没有人会认为前者比后者更好。二元论将一般性规则看得比人的生命还重要,宁可牺牲无辜者,也要捍卫规则,其结果只能是违背刑法的法益保护目的。
行为功利主义主张,为了更好的后果,可以放弃对日常准则的遵守。因为规则功利主义所确立的规则是为了保护法益而制定的,因而要服从法益保护目的;这种规则只是一般性规则,总有例外,所以,在例外的场合,必须优先保护法益,而不是优先维护规则。
按照行为功利主义的观点,破坏或者违反一个规则可以带来数量更大、范围更广的功利时,就允许对这一规则的违反。
他演讲的最后定论是:刑法绝对排斥对正当行为的处罚;评价行为正当与否,应当采取行为功利主义,因而应当采取结果无价值论;在两种法益存在冲突的情况下,应当通过法益的衡量,判断行为正当与否;行为正当与否,与行为人应否受谴责,不是同一问题,因此,刑法理论必须严格区分违法与有责;行为人对结果的故意与过失,不影响行为本身的正当与否,因而只是责任要素,不是违法要素。
张军:两种主义各有长短
最高人民法院党组副书记、副院长、二级大法官张军作为评论人对张明楷教授的演讲给予了很高的评价。他说,“我国近三十年来发展如此迅速,社会变动如此剧烈,在这样一个社会背景下,张明楷老师潜心治学,心无旁骛,从最基础的理论研究做起,非常难得和可贵。”
张军大法官点评道:“通过介绍行为功利主义与规则功利主义,张明楷教授从更深的层次分析了刑法中结果无价值与行为无价值,法益侵害说与规范违反说的对立,比较了它们的优劣,最终得出的是行为功利主义违法观的结论。这有助于我们在更深的层面上讨论一个行为在实质意义上究竟如何评价违法性质,有助于我们在罪与非罪的灰色地带来评价行为的性质。”
他举例说,在司法实践中确实有这个地带,比如说盗窃,法律规定的是数额较大,司法解释规定的是一个具体的数额的幅度。比如1000至3000元,但无论是立法还是司法解释,都明确规定情节显著轻微,危害不大的不被认为是犯罪。什么叫显著轻微?什么叫危害不大?对于这样一个灰色地带,如果借助张明楷教授介绍的行为功利主义的评价行为的违法性,通过这样一个辨识工具,也许能更简便、更清晰地划清它的黑白界限,到底是罪与非罪。