“它的功能出发点是这样的,如果我们能够统一领悟,一致认识,这个功能就可以实现。但是能否统一?能否使我们的认识一致?这就是另外一个问题了。”张军大法官如是说。
张明楷教授提倡行为功利主义的刑法观,也就是在行为本身导致的结果善恶之中寻找行为不法的实质根据。与此相对,规则功利主义是在是否符合规则之中寻找行为的实质根据。
张军大法官很客观地说,“作为张明楷教授观点理论的发展,结果无价值作为行为功利主义在刑法学中体现,行为无价值论作为规则功利主义在刑法学中体现,两种观点都有各自的哲学、伦理学依据和价值。规律告诉我们,无论过于强调哪一个方面都可能出现片面性的失误。”
陈兴良:赞成规则功利主义
北京大学法学院教授、“长江学者”特聘教授陈兴良在点评时明确表示自己不同意张明楷教授的观点,他的点评更是画龙点睛。
他说:“大会议程安排张明楷教授演讲40分钟,但是他讲了80分钟,张军副院长点评20分钟,他评了40分钟,按照规则功利主义他们两个人的行为都应该评为不正当;但是他们两个人都讲得很精彩,按照行为功利主义都应该评价为正当。我事先也认真拜读了张明楷教授的论文,刚才也认真聆听了张军副院长的发言,我事先准备了一个5000字的稿子,我不能保证我的发言有张明楷教授和张军副院长那么精彩,因此我宁愿遵守规则,也不愿被评价为不正当。”
陈兴良教授明确表示不同意张明楷教授的行为功利主义,他的观点是主张“规则功利主义”。
“一个法治的国家应该是规则功利主义,我们很难想象一个社会里如果没有规则,这个社会将陷入如何的混乱,正如德国著名的哲学家康德所说的,人们心中的道德律令和夜晚我们仰望的星空,这是两种人类最深沉的感情的来源,因此一个人生活在这个社会里就意味这我们要服从这个规则。”
到底是主张规则功利主义还是行为功利主义?陈兴良教授认为,我们的法治规则意识没有完全建立,这种背景下应该大力弘扬规则功利主义。
关于结果无价值和行为无价值,张明楷教授是主张结果无价值,陈兴良教授也赞同这一点。这是一个矛盾吗?
陈兴良教授的解释是,“张教授是根据行为功利主义得出的,而我倾向于规则功利主义,为什么不赞同行为无价值而赞同结果无价值?这是因为涉及规范判断与个别判断、形式判断与实质判断的关系问题。”
陈兴良教授说,“这两种判断在刑法中都是必要的,问题在于这两者之间的位阶关系如何处理。在构成要件该当性阶层,首先要做形式判断,即使主张构成要件实质化的观点,也只能是在形式判断基础上再做实质判断。至于在违法性阶层,当然应该进行实质判断。因此,将行为无价值论与结果无价值论限于不法理论,我是赞同结果无价值的。但如果在犯罪论,基于对形式法治的认同,我更主张形式判断在刑法中的优越与优先的地位,强调规范在犯罪认定中的重要性,因而更倾向于规则功利主义。在这样一种对立的意义上,相对于实质刑法观,我毋宁主张形式刑法观,相对于行为功利主义刑法观,我毋宁主张规则功利主义刑法观。”